Empecemos por el final…
Supongamos que se realiza la consulta. La ciudadanía al desahogarla tendría una boleta con dos posibles respuestas: SÍ o NO, a la siguiente pregunta (propuesta por el presidente):
"¿Esta´ de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quezada, Felipe Calderón Hinojosa, Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones?
Agreguemos que, según la Ley Federal de Consulta Popular, el resultado podrá ser “vinculatorio para las autoridades”:
Artículo 64. Cuando el informe del Instituto indique que la participación total en la consulta popular corresponda, al menos al cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, el resultado será vinculatorio para los poderes Ejecutivo y Legislativo federales, así como para las autoridades competentes, y lo hará del conocimiento de la Suprema Corte, la cual notificará a las autoridades correspondientes para que dentro del ámbito de su competencia realicen lo conducente para su atención. Cuando el resultado de la consulta sea vinculatorio tendrá efectos durante los tres años siguientes, contados a partir de la declaratoria de validez.
Siguiendo con el ejercicio imaginario, supongamos que participa el porcentaje requerido y el resultado es vinculante.
Es probable que el resultado sea positivo, pero, y ya con la imaginación desbordada, es posible que sea negativo. O sea, que no se esté de acuerdo con que se realice la investigación, a pesar de que los expresidentes hayan causado afectaciones o daños graves al país.
¿Qué significa que el resultado sea vinculante?
Según el Diccionario de la Lengua Española, que algo sea vinculante significa que “sujeta a una obligación”. Esto es, que el resultado de la Consulta obligaría a la Fiscalía a realizar una investigación y a los tribunales a, en su caso, iniciar un procedimiento; o bien, a no realizarla.
Hipotéticamente entonces una consulta como la que se propone podría, dependiendo de su resultado, que un expresidente -sea que haya ordenado desapariciones forzadas, homicidios, torturas, desvío de recursos públicos-, sea investigado, pero también, que no sea investigado. Es decir que quede impune.
Apreciar este posible efecto permite echar una mirada hacia atrás en el proceso para valorar los problemas constitucionales de la propuesta.
Un ejercicio de consulta convoca a la ciudadanía a expresar un voto en un determinado contexto. No se requiere mayor análisis y evidencia de apoyo percibir el ambiente de animosidad y politización, no solamente como un hecho existente sino que también motiva la consulta.
Hay una combinación de imágenes, hechos, propaganda, intenciones que le dan a la consulta una racionalidad política. La politización conduce a la lógica partidario/adversario, amigo/enemigo, simpatía/animadversión.
Pronunciar el nombre de Felipe Calderón, Salinas de Gortari, Vicente Fox, Peña Nieto u otro y ligar sus imágenes en prisión convocan más a las emociones y a las pasiones políticas que a las razones jurídicas.
Igual sucedería, como ha sido en el pasado, si quien está en el banquillo es López Obrador, o si en el futuro las condiciones políticas cambian y los papeles se invierten.
Aceptar que sea esta la forma de activar la realización de una investigación, o bien, de impedirla, significa que sea la masa la que obliga a un fiscal que ejerza sus funciones, pero también la que impida ejercerlas. Tal cuestión lleva a plantear la pregunta constitucional ¿el resultado de una consulta puede válidamente condicionar el ejercicio de las facultades del ministerio público?
La Constitución no establece una regla que establezca tal posibilidad. Los derechos de las personas para acceder a la justicia, para obtener reparaciones, así como del debido proceso, establecer, por el contrario, conducen a afirmar que la decisión de realizar o no una investigación y un procesamiento penal dependen de las evidencias, esto es de las pruebas que, luego de una apreciación técnica supone si hay o no elementos para investigar y judicializar el caso. Se requieren datos que “establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”, dice el artículo 16 constitucional.
Tanto los investigados o procesados como las víctimas tienen derechos. La obligación de no realizar la investigación puede interferir, por ejemplo, en el derecho de las víctimas a que un juez decida.
Así pues, una primera implicación de la consulta, suponiendo que su resultado fuese el de una negativa a investigar, es la posible afectación de los derechos de las posibles víctimas.
Podría quizás decirse que lo anterior es un resultado imposible de concebir en esta consulta. Y quizás sea cierto. Seguramente el resultado sería aprobar la investigación y, en su caso, el procesamiento y, por tanto, que nunca se daría la afectación de posibles víctimas, sino todo lo contrario. Quizás, también, sea necesario recalcar que en las “afectaciones al país”, puede haber víctimas que sean ciudadanos y aún en los casos de corrupción las víctimas de los posibles delitos somos todos.
Sin embargo, constitucionalmente es necesario hacer una abstracción y partir de que ambos resultados (esto es, que el resultado en de la Consulta será SÍ o NO), aunque excluyentes, podrían ser posibles. Serían factibles, hipotéticamente.
La razón de considerar ambos resultados como factibles posibilita apreciar una cuestión central al analizar la constitucionalidad de la Consulta: ¿tiene un fin legítimo? ¿El objeto o efecto de la Consulta es conforme con las disposiciones, principios y valores de la Constitución o los contraría?
¿Es de conformidad con la Constitución que una Consulta determine si debe investigarse o no investigarse a personas identificables? ¿Es conforme a la Constitución que una Consulta determine no investigarse a determinadas personas? ¿La función constitucional del Ministerio Público puede estar condicionada al resultado de una Consulta popular?
La respuesta es negativa. Tiene un fin inconstitucional en la medida en que su objeto es obtener un resultado que crearía una obligación cuyo origen es distinto al curso debido de una acción y procesos penales y propio de la discrecionalidad política.
En la historia de la humanidad, la práctica civilizatoria de la imposición de las penas y de las conductas consideradas como delitos se ha ido alejando de la discrecionalidad, voluntariedad y de las veleidades de la política. Desde el libro de Beccaria “De los delitos y de las penas”, escrito en 1763-1764, la trayectoria del derecho penal se ha orientado en hacer de la claridad y no de la ambigüedad, el horizonte del ejercicio del poder punitivo. La carta del presidente al Senado es un listado de enunciados genéricos en los que la política es la justificación.
¿Significa lo anterior que no hay lugar para la política tratándose del poder punitivo?
Tampoco se afirma eso. Hay lugar para la política por supuesto, pero aun en ese caso, debe hacerse por los medios constitucionalmente admisibles. La amnistía es una vía para reconducir la política en el derecho penal: el cese a las investigaciones y el no ejercicio de la acción penal son las expresiones de una decisión de política. Sin embargo, para ello, debe establecerse en ley (reserva de ley), y con ciertas condiciones: protección de víctimas y delitos no amnistiables.
Las consideraciones anteriores son, entre otras, algunas de las razones que surgen de la propuesta de Consulta.
La Consulta es innecesaria y la invocación a la expresión de la “voluntad popular” es una forma de banalizarla.
La expresión de la voluntad popular en medios como la consulta que posibilita su ejercicio directo es muy relevante y por ello debe ser cuidada. La Ley que la regula establece un conjunto de garantías para que su ejercicio no se banalice: no pueden afectarse derechos humanos, debe activarse por medio de órganos que al solicitarla se hacen o deberían hacerse responsables de su ejercicio, se requiere un número mínimo de apoyos, la pregunta requiere determinados requisitos, la Suprema Corte debe validar su constitucionalidad, principalmente.
El proceso y la participación de diversos actores está pensada para evitar ejercicios arbitrarios y caprichosos del poder.
Que así sea.