Un tema que nos interesa lo constituye: La declaración de inconstitucionalidad de la custodia preferente a las madres sobre los hijos, en casos de divorcio en los que no hay convenio para compartir la custodia.

Proliferaron en el pasado, las voces que señalaban que, en caso de haber menores de doce años o menos, estos debían estar necesaria y obligatoriamente con la madre. Otras, establecen la igualdad entre los ascendientes, para el caso de tener bajo su custodia a los menores, sin importar su edad.

Actualmente, en los asuntos ventilados ante los juzgados de lo familiar, en donde el juzgador, ante la falta de acuerdos entre los padres, debe determinar con apego a derecho, quien de los progenitores tendrá su guarda y custodia.

Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido jurisprudencia que establece una decisión sobre estos casos.

Como primera consecuencia, ha declarado la inconstitucionalidad de la custodia preferente de la madre sobre el padre, por lo que resulta interesante el conocer cómo arribará el juzgador a esa determinación, es decir, qué elementos tomará en cuenta para ello.

Lo que genera esta sentencia es un precedente importante para fomentar que cualquier persona que quiera la guarda o custodia del menor, requiere demostrar a partir de evidencia concreta, que es la mejor adaptada, con lo que se elimina la pregunta de ¿si es hombre o mujer? sino que nos obliga a demostrar ¿por qué yo?, sin importar mi género o mi sexo, ¿por qué yo creo que puedo ofrecer mejores condiciones para el menor?, con ello, se dan dos mensajes importantes.

1)    El proceso debe estar basado en evidencia concreta, revisado caso por caso, colocando a ambas personas en equidad de circunstancias para justificar su condición particular para ofrecer las mejores condiciones para el menor. Esto fortalece el concepto del interés superior.

2)    Esta decisión puede decirse que cuenta con perspectiva de género, por que cuestiona los estereotipos de que la madre debe ser el referente, al colocar a ambas personas en un contexto de justicia, permitiendo que la evidencia empírica y la demostración desde parámetros objetivos, quienes es la persona adecuada para garantizar una vida digna para el menor.

Anteriormente, se privilegiaba el que los menores de doce años, permanecieran bajo la custodia de la madre. La jurisprudencia de la Corte, vino a establecer que esas decisiones no estaban apegadas a la legalidad, pues atentaban contra el Pacto Federal.

Veamos: hace ya algunos años, la Corte realizó análisis profundo de las normas sobre guarda y custodia, lo que dio lugar a que el criterio que establecía que los menores de doce años permanecieran al lado de su madre, derivado del sentir de que era esta, la más capacitada para atenderlos, dejó de tener aplicación, ello, en atención a que, dicha preferencia estaba basada en estereotipos de género, los que no resultan ya compatibles con el principio de igualdad.

En efecto, el hecho de que el establecer sin mayor análisis o dilación, que, por la edad (menor a doce años), era preferente que fuera concedida la custodia a la madre, es contrario a la Constitución, pues este tipo de decisiones judiciales, basándose exclusivamente en cuestiones de género y edad, vulneran el principio de igualdad y no discriminación.

Otro elemento que consideró la Corte, es que tales decisiones, no se efectuaban a la luz del interés superior de las menores, ello, por la falta de valoración de las condiciones que representaran un mayor beneficio para las mujeres, basado en las aptitudes reales de ambos padres, sino que únicamente se determinó por cuestiones biológicas, lo que representaba un desequilibrio procesal para el progenitor.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que, si bien ambas normas privilegian que los menores permanezcan hasta cierta edad con su madre, también es que es potestad del juzgador el determinar que, en aras del interés superior del menor, éstos queden bajo la guarda y custodia del padre.

Es entonces, que la decisión de la Corte adquiere mayor relevancia, pues cuando se encuentre el Juzgador en la necesidad de determinar a cuál de los progenitores corresponde la guarda y custodia de un menor, deberá examinar todas las circunstancias especiales del caso, para lo cual tomará en consideración, el interés superior del niño como un principio rector de su decisión, realizando un estudio objetivo de las aptitudes reales de los padres, estudio con el cual se agotará el principio de igualdad. Esto significa, que deberá efectuar dicho estudio, con una visión libre de actitudes estereotipadas de género, para lo cual incluirá en su análisis, la dinámica familiar, entendida en su conjunto.

También deberá apartarse el juzgador, de las cuestiones sexistas, esto es, que por ser el progenitor del mismo sexo que el niño o niña, le corresponde a uno de ellos la guarda y custodia.

En cuanto a posibles implicaciones que esta decisión de la Corte, pueda tener en México, es importante señalar que, la estructura social vigente en nuestro país, derivado de la ancestral costumbre de que la madre estaba siempre en el hogar, mientras el progenitor salía a conseguir el diario sustento y a que los hijos estaban por eso al cuidado de la madre, considero habrá que repensarla.

Nuestra sociedad, claramente machista, ha dejado siempre las tareas de guarda y custodia a las madres, tan es así, que el Código Civil para la Ciudad de México, así lo señala al establecer que, en casos de divorcio, deberán estar con la madre los menores de doce años.

Por cuanto hace al pensar como país, que esta jurisprudencia cambiará un paradigma de la misma, no lo creo acertado, pues ya empieza a mostrarse un cambio en las formas de pensar de los mexicanos sobre estos tópicos, de manera más evidente, en los conglomerados de las grandes ciudades, en las que hay más apertura para este tema y otros, como interrupción legal del embarazo, la homosexualidad y adopciones homoparentales. Situación que no se aprecia en zonas del campo o del interior de la república, en donde imperan aún esos pensamientos que se han señalado, esto es, de que la mujer debe estar en casa, al cuidado de la misma y de los hijos de la pareja.

Considero que el dar la posibilidad a los hombres para detentar la guarda y custodia de sus menores hijos, deberá entenderse como un cambio benéfico para la sociedad, pues destierra añejos pensamientos en nuestra sociedad, dotándolos de mayores responsabilidades y obligaciones.

No obstante, es necesario hacer difusión de estos temas en los medios que estén a nuestro alcance, en aras de que la población se entere de este tipo de decisiones que ha tomado nuestro más alto Tribunal, con el objetivo de que la mentalidad de la población se vaya imbuyendo de este tipo de situaciones que prevalecerán en lo sucesivo en nuestro país.

En lo referente a los hijos, las implicaciones para ellos, al decidirse que estarán bajo la guarda y custodia del padre, considero que estamos ante el inicio de una nueva etapa en la que serán los padres varones quienes acudirán a las guarderías llevando en una mochila a sus espaldas, lo necesario para el cambio de los bebés, las suficientes mudas de ropa y en su momento, estarán presentes en las juntas escolares, al pendiente de sus hijos y corriendo de allí al trabajo diario.

Considero no significará más que un cambio en el tipo de roles, no de conductas que sean novedosas imbuidas a los menores por le progenitor, que traigan como consecuencia un cambio en la sociedad, sino solo el acostúmbranos a ver a más padres varones asumiendo esos roles.

Ahora bien, el sumir por parte de las madres esa nueva postura, no creo sea una situación fácil de digerir para ellas. En efecto, decía al inicio que, en nuestro país, en nuestra sociedad patriarcal, está muy acentuado el sentimiento de que la mujer debe estar sólo en el hogar; que no debe salir de su casa y ser sólo la que se haga cargo de los hijos. Los varones siguen considerándose los proveedores únicamente del hogar.

Se deja a la mujer en ejercicio de ese ingrato rol, de un obligado rol, carente de vacaciones, de una remuneración, de reconocimiento por su tarea cotidiana y sin la posibilidad, al final de sus días, de una eventual pensión.

Sin embargo, asumo el hecho de que será para las mujeres, una situación difícil de asimilar, pues considerarán que su naturaleza ha sido burlada, esquilmada, que ellas al ser las poseedoras únicas de la maternidad, les es arrebatado es precioso don, esa posibilidad de convivir con sus hijos menores.

No será fácil esa asimilación a la decisión de la Corte de conceder igualdad hacia ambos progenitores, para sumir la guardia y custodia de sus menores hijos, después de una separación o divorcio, sobre todo por un sector, cada vez minoritario, de mujeres que así lo consideren, como ya se ha dicho, de verse violentadas en su más natural posibilidad: la maternidad.

Otra arista que considero debe ser contemplada a la luz de este nuevo derecho para los padres varones, será el de las madres de escasos recursos, en las que confluyen, generalmente, una baja escolaridad, un mayor apego a la religión y ser habitantes de colonias populares, en donde conviven cotidianamente con violencia en las calles.

Este sector de mujeres, considero, atento a esas particulares características, será muy difícil de ser convencida de las bondades que pudiera traer ese empoderamiento de los varones, de manera específica, en la decisión judicial de que sean ellos, quienes detenten la guarda y custodia de sus menores hijos.

Por ello, habrá que hacer extensivo el conocimiento de este tipo de situaciones que comenzarán en breve, a ser materia de las determinaciones de los Jueces de lo Familiar, lo anterior, por ser coincidente con los deseos de hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, contemplado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cumpliendo, además, con el anhelo de igualdad para ambos sexos de los grupos feministas.

*Juana Inés Chavarria Castorena

Egresada de la Facultad de Estudios Profesionales Acatlan, carrera Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México y profesora en la Facultad de Estudios Profesionales Acatlán.